La prima impressione che si ricava dall’esame della legislazione penale minorile è che le norme consentono una così ampia discrezionalità da parte del giudice, da rendere possibili decisioni che, in assenza di una adeguata conoscenza psicologica delle dinamiche adolescenziali e familiari, possono anche andare in direzione contraria rispetto agli stessi obbiettivi rieducativi che pur improntano il processo minorile.
In altre parole, il rischio è che l’applicazione della norma non sia condizionata dalla natura della fattispecie, ma dal mero convincimento del giudice. Tali e tanti sono gli istituti giuridici a cui è possibile fare ricorso che il problema è essenzialmente un problema di orientamento e di conoscenza psicologici.
Istituti come il perdono giudiziale, la messa alla prova e quant’altro, ripropongono a loro volta, in assenza di funzionali interventi educativi e/o psicoterapeutici, mirati caso per caso, criteri così generici e superficiali, improntati più al fare che al capire, che finiscono col riproporre il tradizionale sistema educativo fondato sul principio premio-punizione. Quello stesso criterio che domina il trattamento penitenziale dell’adulto.
Ciò premesso vediamo quali sono i principi portanti del processo minorile osservabili dal punto di vista psicologico e come l’apporto psicologico possa esservi inserito.
Si può dire che la grande discriminante è quella data dal concetto di imputabilità e da quello correlato di capacità di intendere e di volere.
Il minore, secondo la norma, può essere imputabile solo qualora abbia compiuto i quattordici anni e può essere inoltre punibile solo se sia dimostrata la sua capacità di intendere o di volere (si parla anche di maturità); capacità che non è mai data per scontata e che deve quindi essere ogni volta provata. Ma il concetto di imputabilità è così aleatorio e fumoso che è difficile persino il più semplice orientamento giurisprudenziale.
Credo innanzitutto che il criterio dei quattordici anni non abbia alcun fondamento psicologico. Anche qualora si voglia distinguere tra pubertà e adolescenza, cosa alquanto discutibile, dato che si tratta di un continuum che ha fine solo con l’entrata nell’età adulta, non si vede perché un ragazzo di dodici o di tredici anni dovrebbe essere considerato non imputabile, mentre uno di quattordici sì, o viceversa. Non vi è nulla sul piano psicologico che giustifichi in maniera convincente questa linea di demarcazione.
Inoltre, su che cosa si fonda il concetto di capacità di intendere e di volere riferito al minore di età? Ha cioè senso parlare di capacità di intendere e di volere nel caso di un minore?
Se il minore è un soggetto con una personalità non ancora integrata, per cui egli deve fare i conti con parti della personalità che continuamente sono sottoposte a scissione allo scopo di eludere conflitti e sofferenza psichica, e se per lui il reato assume un significato decisamente diverso da quello che ha per l’adulto, allora la questione della capacità di intendere e di volere è un assurdo psicologico o, per lo meno, si tratta di una questione mal posta. E forse lo è anche sul piano giuridico, in ragione del fatto che il ragazzo si trova ancora in uno stato di “tutela” genitoriale, dato che si parla di responsabilità indiretta del genitore (sancita del resto dall’art.. 2048 c.c. in materia di illecito civile). Non si vede cioè perché il minore dovrebbe essere considerato capace di intendere e di volere non avendo ancora acquisito né l’autonomia, né la capacità di agire. La capacità di intendere e di volere applicata al minore sarebbe quindi un controsenso sia psicologico che giuridico.
Credo che il concetto di imputabilità e di capacità mentale soddisfi soprattutto un’ansia sociale che però non ne legittima l’incongruenza.
Mi sembra, a questo proposito, che la verità venga sacrificata all’altare dell’ansia sociale.
Sembra che il legislatore abbia fatto sua la situazione del genitore del ragazzo asociale che non sa più come gestire il proprio figlio ribelle se non attraverso la punizione. Il concetto di imputabilità è una sorta di alibi che permette di rinunciare a quel compito educativo che non può invece essere assolutamente demandato alla giustizia. Tale è l’ansia che non ci si rende conto che se al concetto di imputabilità e capacità di intendere e di volere si sostituissero i concetti maggiormente funzionali di diagnosi, cura e custodia, il problema potrebbe essere più adeguatamente affrontato.
E non si può affatto sostenere che cadendo il concetto di imputabilità e di punibilità il minore diventerebbe ingestibile, in quanto come vedremo, esistono norme che permettono la presa in carico dell’adolescente asociale prima ancora di entrare nel circuito penale. Se poi il processo penale minorile, come si afferma, ha come suo obbiettivo quello di “realizzare una ripresa dell’itinerario educativo del minore,…..” con quel che segue (vedi più sopra), allora sembra di poter dire decisamente che il problema non è quello della imputabilità, ma della presa in carico di qualsiasi minore che, avendo commesso un reato ed essendosi al tempo stesso sottratto alla sfera educativa dei genitori, richieda un intervento istituzionale che funzioni o come supporto genitoriale o, nei casi più gravi, quale sostituto temporaneo della funzione educativa.
La dicotomia non dovrebbe essere quindi tra imputabilità e e non imputabilità, in rapporto ad una linea di confine, in termini di età, che separi l’una dall’altra; ma, semmai, tra pericolosità sociale e non pericolosità, in funzione quindi delle modalità necessarie (ricorso o meno al regime di custodia cautelare) alla ripresa del percorso educativo.
Sarei quindi d’accordo con coloro che tendono a unificare l’adolescente in una sola fascia di età eliminando così il riferimento alla imputabilità in termini di età, se non fosse che tale unificazione invece di rappresentare una apertura congruente con le conoscenze psicologiche, ha come obbiettivo quello di attuare un maggiore rigorismo.
Per concludere, in ambito minorile il soggetto dovrebbe sempre essere imputabile, ma il concetto di responsabilità dovrebbe essere ridimensionato nel senso che la pena dovrebbe essere sostituita con la cura e l’eventuale custodia ( in caso di pericolosità sociale o di grave condotta familiare e sociale).
La questione è quindi quella della funzionale applicazione delle norme in funzione della importanza attribuita alla prevenzione.
Il problema della imputabilità connessa alla capacità di inetendere ed i volere crea difficoltà sia quando si tratta del minore ultra quattrordicenne, sia nel caso dei minori infraquattordicenni per i quali la non imputabilità significa “non luogo a procedere”, mentre una specifica norma giuridica permetterebbe di procedere altrimenti.
Mi riferisco a quella competenza rieducativa prevista dal r.d.l. n. 1404 dove, all’Art. 25 statuisce che “quando un minore degli anni 18 dà manifeste prove di irregolarità della condotta e del carattere il Procuratore della Repubblica, l’ufficio di servizio sociale minorile, i genitori, il tutore, gli organismi di educazione e di protezione e di assistenza dell’infanzia e della adolescenza possono riferire i fatti al Tribunale per i minorenni il quale, a mezzo di uno dei suoi componenti all’uopo designato dal presidente, esplica approfondite indagini sulla personalità minorile e dispone con decreto motivato una delle seguenti misure: 1) affidamento del minore al servizio sociale; 2) collocamento in una casa di rieducazione o in un istituto medico-psichico-pedagogico”.
Si tratta di una competenza che è stata contestata da molti, ritenendo che fosse sufficiente ricorrere alle norme del codice civile ex artt.333 e 336, e adducendo ragioni che sul piano psicologico non sono affatto fondate.
Non è certo compito mio avvalorare sul piano della legittimità giuridica l’Art. 25; voglio solo dire che tale articolo è senza dubbio psicologicamente funzionale per l’approccio alla aggressività adolescenziale. Esso permette quel monitoraggio della situazione che è indispensabile ogni qual volta il ragazzo si trovi a manifestare il suo stato di disagio attraverso questa che è stata definita “irregolarità della condotta e del carattere”, definizione che include certamente anche le manifestazioni aggressive. Inoltre permette di non ignorare il grave disagio in cui si trova un genitore che ha a che fare con un figlio ingestibile.
Non si può nemmeno parlare, nel caso dell’Art. 25, di un sostituirsi della legge alle funzioni genitoriali; perché è evidente che quando si parla di affidamento ai servizi sociali non si intende un trasferimento di fatto del minore che, invece, rimarrebbe collocato presso l’abitazione familiare.
Questo tipo di interventi, del resto, rientra nello spirito del dettato costituzionale laddove all’Art. 2 e all’Art. 38 della Costituzione si fa riferimento implicito anche all’aiuto al minore in difficoltà.
Ma desidero dire ancora qualcosa su quello che definirei come il paradosso della attribuzione al minore dell’istituto giuridico della capacità di intendere e di volere.
Ho già fatto accenno all’aspetto paradossale dell’accertamento della capacità del minore. Dirò ancora qualcosa sulla inapplicabilità del concetto di responsabilità alla adolescenza e sul concetto di scissione a cui del resto ho già fatto accenno.
Un fatto così accertato e condiviso dagli psicologi clinici al punto che non ha bisogno di dimostrazioni, è che la confusione e la mancanza di integrazione dei vari aspetti del sé sono nell’adolescente così rilevanti che non si può assolutamente pretendere che egli sia in grado di assumersi delle responsabilità e degli impegni.
Per quanto riguarda il problema della scissione della personalità, si tratta del fatto che l’adolescente ha una personalità composta da diverse “parti”, che spesso si presentano alternativamente alla sua coscienza.
Uno degli esempi, ben noto ai genitori, è quello del ragazzo che il giorno avanti aveva promesso di impegnarsi a scuola e che il giorno successivo ricade nella situazione di disimpegno dalla quale aveva giurato di voler uscire. Spesso i genitori restano allibiti da tanta impudenza e dal mancato rispetto dell’impegno: evidentemente non si rendono conto che, da un certo punto di vista, il ragazzo che oggi ha disatteso l’impegno non è lo stesso che ieri l’ha assunto. La conseguenza inevitabile è che il ragazzo non si sente in fallo, anzi, di fronte al rimprovero prova irritazione, sentendosi trattato,come dice Meltzer, come se fosse il custode del proprio fratello.
Stando così le cose, l’assunzione di responsabilità è un processo lungo tanto quanto dura il percorso adolescenziale.
Se il reato del minore va inteso o come protesta o come espressione del disagio, conseguenti entrambi a fattori esterni (carenze affettive) o interna (cattivo funzionamento del meccanismo di scissione) infliggergli una pena, che comunque va intesa come esigenza temporanea di custodia) può essere opportuno solo in quei rari casi in cui essa serve a proteggere il ragazzo dalla sua stessa pericolosità.
Al reato di un adolescente non si può che rispondere inserendolo in un processo “psicoterapico” di modificazione della sua struttura personologica che altro non è che una modificazione della sua ideologia relazionale.
Un ultimo problema che interferisce con l’utilizzazione delle conoscenze psicologiche in ambito penale minorile, deriva da un certo scetticismo dei magistrati riguardo alla bontà degli interventi psicologici. La competenza dello psicologo è stata infatti, negli ultimi decenni, messa decisamente in dubbio[10].
Infatti, mentre dapprima la giurisprudenza era divisa, riguardo a chi dovesse procedere agli accertamenti sulla sussistenza della imputabilità, tra coloro che ritenevano obbligatorio l’accertamento compiuto con l’ausilio delle speciali indagini di cui all’art.11 r.d.l. 1934/1404 (Cass.,19 gennaio 1982 in Giust.pen, 1983,II,396), e coloro che ritenevano che tale capacità doveva essere desunta dal giudice in piena libertà, sulla base di un qualunque elemento da lui valutabile, ora, invece, le Sezioni Unite della Cassazione, hanno recepito decisamente la seconda impostazione. Non solo, ma ciò è avvenuto sulla base di affermazioni discutibili.
Riporto a tale proposito, per l’interesse che assume per il nostro discorso, il commento che ne fa Alfredo Carlo Moro[11]:
“Le Sezioni Unite della Cassazione sono intervenute a dirimere il conflitto sulla base di affermazioni per lo più apodittiche, non sufficientemente approfondite e banalizzanti un problema complesso che esigeva ben altro impegno interpretativo, pervenendo così a conclusioni assai inquietanti e per la verità stupefacenti: nel caso esaminato dal Supremo Collegio (atti di libidine violenti, violenza carnale tentata, ratto di minore degli anni 14 a scopo di libidine) si è infatti riconosciuto che era stata dimostrata in modo esaustivo la capacità del minore sulla base “delle informazioni fornite dai Carabinieri con il rapporto e l’allegata scheda statistica” (sic). Si deve quanto meno dubitare che gli organi di polizia, e in un rapporto, siano i più idonei a scandagliare la complessa personalità di un soggetto in formazione specie nei confronti dei devastanti impulsi in materia sessuale.”
E’ forse per questo motivo che un recente disegni di legge propone di diminuire l’incidenza dei giudici non togati rispetto a quelli togati, rivendicando una maggiore incidenza della mentalità giuridica su quella psicologica.
Certamente il ricorso all’esperto è tuttora contemplato dall’ordinamento giuridico ma tale ricorso include di rado l’istituto della consulenza tecnica d’ufficio con la conseguente partecipazione delle parti
Il giudice ricorre il più delle volte ai Servizi Sociali sottraendo l’esame della personalità del minore al regime del contraddittorio.
Quello che mi interessa rilevare è che se davvero al centro di tutto sta il progetto rieducativo, preceduto dalle indagini sulla personalità del minore e sulle risorse della sua famiglia di appartenenza di cui parla l’art.9, ci sembra poi paradossale che di fatto tutto venga demandato ai Servizi Sociali o addirittura alla mera discrezionalità del giudice peritus peritorum.
Si evidenzia così una grave lacuna: vale a dire la esclusione della partecipazione del difensore e di ogni possibile consulenza tecnica dalle indagini sul minore. Tale esclusione non va certo a vantaggio della migliore diagnostica situazionale.
In altre parole, intendo dire che nel processo minorile i diritti della difesa sono quasi totalmente trascurati e questo va a discapito di quella rieducazione che dovrebbe contare su un ricupero delle funzioni genitoriali, alla carenza delle quali è in parte imputabile la delinquenza minorile. Mi sembra che da questo punto di vista si predichi bene e si razzoli male: da un lato si afferma che lo scopo del processo minorile è quello di intervenire in maniera rieducativa (rivalorizzando le figure genitoriali); nello stesso tempo si finisce per sottrarre il minore alla famiglia come se si trattasse di un reato commesso da un adulto.
Tutto ciò appare evidente dall’esame degli Artt. 8, 9 e12. L’art. 8 stabilisce l’unico caso in cui si parla esplicitamente di Perizia, quello dell’accertamento dell’età del minore. Una volta stabilita l’età non c’è più bisogno di alcuna perizia e l’indagine diventa una faccenda privata tra Giudice e Servizi Sociali.
Secondo l’Art. 9 infatti, “il pubblico ministero e il giudice acquisiscono elementi circa le condizioni e le risorse personali, familiari e sociali del minorenne…..” accertamenti che non consentono di diritto la partecipazione della difesa o di un consulente tecnico dato che subito dopo si precisa che “il pubblico ministero e il giudice possono………….sentire il parere di esperti (appunto, i Servizi Sociali) , anche senza alcuna formalità”
Per quanto riguarda poi l’Art. 12, anche qui si ricade nella stessa contraddizione; se da un lato infatti si afferma “ 1 - L’assistenza affettiva e psicologica all’imputato minorenne è assicurata, in ogni stato e grado del procedimento, dalla presenza dei genitori o di altra persona idonea indicata dal minorenne e ammessa dall’autorità giudiziaria che procede. 2 - In ogni caso al minorenne è assicurata l’assistenza dei servizi indicati nell’art. 6”, subito dopo, il punto 3 dello stesso articolo recita: “Il pubblico ministero e il giudice possono procedere al compimento di atti per i quali è richiesta la partecipazione del minorenne senza la presenza delle persone indicate nei commi 1 e 2, nell’interesse del minorenne, o quando sussistono inderogabili esigenze professionali”.
Il che equivale ancora a fare del processo minorile una indagine chiusa tra giudice e servizi sociali. Tutto ciò però presuppone una organizzazione e una competenza dei servizi sociali che oggi non esiste, inoltre si dimentica (e non cesserò mai di affermarlo) che in ambito psicologico il contraddittorio è l’unica forma di garanzia della attendibilità della perizia psicologica.
Mi sembra che tutto ciò metta in evidenza una posizione ambivalente del legislatore e del magistrato nei confronti della psicologia: da un lato ci si rende conto della complessità e della delicatezza dei problemi adolescenziali per i quali occorre un approfondimento conoscitivo della questione, dall’altra si arriva alla sentenza più sopra citata delle Sezioni Riunite della Cassazione che avalla l’idea di demandare totalmente al giudice ogni valutazione psicologica.
Forse servirebbe una norma che anziché considerare, nella migliore delle ipotesi, la presenza del consulente di parte come facoltativa, prevedesse il ricorso alla consulenza di parte come obbligatorio, così come è obbligatorio, in ambito penale, che l’imputato si avvalga di un difensore (difensore d’ufficio) Ma tutto questo non può che essere il risultato futuro di una collaborazione interdisciplinare appena avviata, sia pure a lungo auspicata.